EL REAL DECRETO LEY 1/2017 RELATIVO A LAS RECLAMACIONES DE LA CLAUSULA SUELO

Buenas tardes a todos!!!

Ayer se comentó por televisión en las noticias que hoy expiraba el plazo para reclamar extrajudicialmente las cantidades cobradas por los Bancos en concepto de cláusula suelo. Dado que tal noticia era falsa, corrigiendo la propia cadena tal comunicación, procederé a analizar lo más breve posible el Real Decreto Ley 1/2017 relativo a las reclamaciones de cláusula suelo desde el punto de vista del consumidor reclamante.

Este Real Decreto establece un sistema extrajudicial y voluntario para aquellas personas que quieran reclamar las cantidades indebidamente cobradas por la entidad financiera por cláusula suelo. De la literalidad de los preceptos del Real Decreto se colige que esta vía solo es para la reclamación de las cantidades indebidamente cobradas en concepto de cláusula suelo. Es decir, no se aplicaría el sistema extrajudicial regulado en el Real Decreto para reclamar extrajudicialmente la nulidad de la cláusula y la devolución de cantidades. 

¿Que diferencia tiene esto? En el caso de que se reclame extrajudicialmente la nulidad y la devolución de cantidades, el plazo de espera para que conteste el Servicio de Atención al Cliente de la entidad financiera es de dos meses. Una vez que transcurre este plazo, si el Banco no contesta, se puede interponer la demanda judicial.

En el caso de que se reclamen solo las devoluciones de las cantidades, el plazo de espera sería de tres meses, que en realidad son cuatro, puesto que hoy se cumple el mes que otorga el Real Decreto para que las entidades financieras cumplan y "se pongan las pilas" con lo que establece esta norma.

Como vemos, el plazo de tres meses para la posible devolución de cantidades es un balón de oxigeno para las entidades financieras. De tal manera, los Bancos podrán estudiar las estrategias que consideren necesarias ante la avalancha de reclamaciones que se presume que habrá.

Dado que el Real Decreto se aplica solo para la reclamación de cantidades, entendemos que esta norma es de aplicación para todas aquellas personas que fueron beneficiarias de sentencias colectivas que obligaban a las entidades financieras Cajasur, Cajamar, Caixa Galicia y BBVA a eliminar las cláusulas suelo de sus préstamos hipotecarios, pero que, sin embargo, no obligaban a estas entidades a devolver las cantidades. 

El hecho de que la reclamación extrajudicial sea voluntaria, no excluye que en lugar de presentar tal reclamación, se pueda interponer de manera directa una demanda judicial para la reclamación de las cantidades cobradas por cláusula suelo.

¿Quien puede reclamar? Los consumidores personas físicas que en su contrato de préstamo hipotecario tenga una cláusula que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés.

De la literalidad del Real Decreto se excluye:

-Personas físicas que adquirieron un inmueble para ejercer una actividad profesional (puesto que no tienen la condición de consumidores).

-Las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica, aunque éstas no tengan ánimo de lucro y actúen con un ámbito ajeno a una actividad empresarial o comercial.

Por lo que respecta a la reclamación previa, como ya hemos dicho antes, la misma es voluntaria. Es importante señalar que si se quiere recuperar el dinero, hay que reclamar. Si no se reclama, el Banco no efectuará el cálculo de las cantidades indebidamente cobradas por la cláusula suelo ni devolverá cantidad alguna.

Si bien, el Real Decreto obliga al Banco a efectuar el cálculo de la cantidad indebidamente cobrada por cláusula suelo, increiblemente le permite considerar que la devolución no es procedente. Si el Banco considera que la devolución no es procedente, queda terminado el procedimiento extrajudicial.

Una vez interpuesta la reclamación, hay un plazo de tres meses en los que pueden pasar varias cosas:

1º.-Que el Banco rechace expresamente la reclamación. 

2º.-Que pase el plazo de tres meses y el Banco no haya comunicado nada.

3º.-Que, el Banco haya ofrezcido una cantidad, pero el reclamante no esté de acuerdo con ella porque entienda que debe ofrecer una cantidad más elevada.

4º.-Que, transcurrido el plazo de tres meses, la entidad financiera no haya puesto a disposición la cantidad ofrecida. Es decir, el banco ofrece una cantidad en concepto de cláusula suelo, pero finalmente no la paga.

En estos cuatro casos se tiene por terminado el procedimiento extrajudicial, quedando libre la vía para interponer demanda ante el Juzgado.

De todo lo dicho anteriormente, se colige lo siguiente:

-Que, el plazo para reclamar no ha terminado. Es más, es ahora cuando empiezan a contar el plazo de tres meses para resolver las reclamaciones interpuestas. 

-Que estamos en la misma situación que antes cuando se ha reclamado extrajudicialmente la nulidad de la cláusula suelo. El requerimiento sigue siendo voluntario y la entidad financiera puede hacer lo que le de la gana sin sanción alguna. 

-Que, el hecho de que la entidad financiera devuelva el dinero no es tan fácil como lo pintan. El Banco puede rechazar la reclamación e incluso ofrecer una cantidad y después no pagarla, debiendo acudir, por tanto, necesariamente al Juzgado.

Finalmente, hemos de señalar que si se presenta la reclamación extrajudicial, y luego se interpone la demanda ante el Juzgado sin que haya concluido el proceso extrajudicial, el Juzgado suspenderá el procedimiento iniciado por la demanda hasta que se resuelva la reclamación u ocurra alguna de las cuatro circunstancias antes mencionadas.

En nuestro despacho hemos anulado un gran número de cláusulas suelo de préstamos hipotecarios. En el caso de que esté interesado en la eliminación de la cláusula suelo de su préstamo hipotecario y en la devolución de las cantidades que el Banco le ha cobrado de manera indebida, no dude en ponerse en contacto con nosotros llamando al 957 11 45 42 o al 722 26 27 68. Primera consulta gratuita.

Salvador López Vinuesa

Abogado

NOVEDADES LEY 39 Y 40/2015 (2): ESPECIALIDADES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y LA REVISIÓN DE LOS ACTOS EN VÍA ADMINISTRATIVA

Buenos días, a todos!!!

Comenzamos la mañana del martes con un nuevo artículo. Tras nuestro anterior artículo relacionado con las nuevas Leyes 39 y 40/2015, que podeis leer aquí 

http://salvadorlopezvinuesabogado.blogspot.com.es/2016/10/novedades-ley-39-y-40-2016.html, es nuestro propósito seguir comentando de manera breve las novedades que ha supuesto esta reforma.

Lejos de hacer un análisis detallado de la ley, hoy hablaremos brevemente de las novedades efectuadas con la reforma en lo referente al Procedimiento administrativo sancionador y a la revisión de los actos en vía administrativa.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Este procedimiento se inicia siempre de oficio por acuerdo del órgano competente o a instancia de parte, estableciendo la separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos. Es fundamental saber que no se puede imponer una sanción sin haberse tramitado el oportuno procedimiento.

Dentro de la iniciación del procedimiento de oficio (por la propia Administración), queremos hacer especial mención al caso de que el procedimiento se inicie por la interposición de una denuncia, puesto que se recogen novedades respecto de la Ley 30/1992 anterior.

En el caso de que el procedimiento se inicie de oficio a través de la interposición de una denuncia, el artículo 62.4 de la LPAC ha incorporado la modalidad del procedimiento de “clemencia”.  De esta manera, la persona que ha participado en la comisión de la infracción en el caso de que existan otros infractores, si esta persona interpone la denuncia, se le exime del pago de la multa u otro tipo de sanción pecuniaria si es el primero en denunciar y aportar elementos de prueba que permitan comprobar la infracción, siempre que no existan medios de prueba que permitan ordenar el procedimiento y se repare el perjuicio causado. En un principio, entiendo que estos elementos de prueba se pueden aportar tanto para fundamentar el inicio de un procedimiento como en un procedimiento ya iniciado aportando la base probatoria de la comisión de la infracción.

En el caso de que no existan todas las condiciones anteriores, el órgano administrativo puede reducir el importe de la multa si el denunciante aporta pruebas que supongan un “valor añadido significativo” respecto de los que ya disponga la Administración.

Del tenor literal del citado artículo 62.4 se generan ciertas dudas al señalar el inciso “infracción de esta naturaleza”. No se sabe si alcanza a todo tipo de infracciones o solo a las que causen perjuicios al patrimonio de las Administraciones públicas, como así señala el apartado 3 de tal artículo. Entiendo que dado que este inciso se incorporó en el trámite parlamentario y de manera posterior al Decreto nº 275/2015 que advertía de los riesgos de generalizar un procedimiento de clemencia a todos los procedimientos sancionadores, es muy posible que este tipo de procedimiento esté restringido a las infracciones que afectan al patrimonio de las Administraciones Públicas.

Por otro lado, el artículo 63.3 introduce otra novedad consistente en la imposibilidad de iniciar un nuevo procedimiento sancionador por hechos tipificados como infracciones en los que el infractor persista de forma continuada mientras no recaiga una resolución sancionadora con carácter ejecutivo, es decir, que sea firme en vía administrativa.

REVISIÓN DE LOS ACTOS EN VÍA ADMINISTRATIVA

La revisión de los actos en vía administrativa presenta tres novedades:

a)En el caso de que existan una pluralidad de recursos  contra un mismo acto administrativo y se haya resuelto alguno de ellos, si el interesado ha impugnado la resolución en vía contenciosa administrativa, se puede acordar la suspensión del plazo para resolver esos recursos en tanto que no se haya resuelto la vía judicial.

b)En la regulación del recurso de alzada se mantiene el plazo para la interposición del recurso de un mes, teniendo un plazo para dictar y notificar la resolución de tres meses. Por lo que respecta al silencio negativo, se puede impugnar el acto presunto en cualquier momento desde el día siguiente a  la producción del silencio administrativo conforme a su normativa específica

c)La nueva Ley ya no contempla las reclamaciones previas en vía civil y laboral debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado hasta la fecha. 

En mi Bufete profesional he llevado sanciones administrativas con óptimos resultados. Si le han impuesto una sanción administrativa, no dude en pedir cita llamando al 957 11 45 42 o enviando un correo electrónico a slopezabogado@hotmail.com

Salvador López Vinuesa

Abogado 

NOVEDADES LEY 39 Y 40/ 2015 (1) LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

El pasado 2 de octubre entró en vigor las nuevas Leyes 39 y 40/2015. En la antigua Ley 30/1992, la cual queda derogada por estas leyes, se regulaba de manera conjunta el régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común. Mediante estas dos nuevas leyes se desglosa por un lado el procedimiento administrativo común (regulado ahora por la ley 39/2015, en adelante LPAC), y el régimen jurídico de las Administraciones públicas. regulado por la Ley 40/2015, en adelante LRJSP. Por lo tanto, las regulaciones entre la Administración y los administrados y entre las propias Administraciones públicas se separa en dos textos legales.

A pesar de tal separación, existen aspectos comunes en ambas leyes, como el uso de los medios electrónicos, la potestad sancionadora, la responsabilidad patrimonial...

Como son demasiadas novedades, procederemos a comentar en este artículo parte de los nuevos aspectos de la LPAC, continuando en próximos artículos otros aspectos de esta Ley y de la LRJSP.

La nueva LPAC es muy similar a la Ley 30/1992 derogada. El contenido novedoso de la nueva LPAC consiste en el cómputo de los plazos por horas, el sábado como día inhábil para el cómputo de los plazos, un nuevo procedimiento abreviado, la eliminación del plazo de tres meses para la impugnación de actos presuntos y un nuevo procedimiento de elaboración de normas, pero sin duda alguna lo mas relevante de la reforma es la regulación de la Administración electrónica y la obligación de relacionarse de forma electrónica con la Administración.

Dado que, como decimos, la nueva LPAC recoge previsiones muy similares a la Ley anterior, expondremos brevemente lo que que supone el contenido normativo más novedoso y trascendente respecto a la antigua Ley 30/1992: La Administración electrónica.

La nueva LPAC introduce los medios electrónicos para la relación entre la Administración y los ciudadanos y la Administración con ella misma. De esta manera, se generaliza el uso de los medios electrónicos durante toda la fase del procedimiento: desde la representación hasta la preferencia de la notificación electrónica. 

De esta manera, la representación del interesado se podrá efectuar mediante comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica o a través de su inscripción en un registro electrónico de apoderamientos de la Administración pública.

Lo más trascendente es la regulación del derecho y obligación de relacionarse con la Administración de manera electrónica. Las personas físicas pueden elegir en todo momento la manera de comunicarse con la Administración. De esta forma, podrán elegir presentar escritos y documentación en formato papel o de manera electrónica. Sin embargo, la nueva LPAC obliga a ciertos sujetos a utilizar los medios electrónicos:

-Quienes ejerzan una actividad profesional que requiera colegiación obligatoria, cuando realicen trámites derivados de su ejercicio profesional.

-Las personas que reglamentariamente determinen, cuando por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de medios electrónicos.

-Las personas jurídicas en todo caso están obligadas al uso de medios electrónicos.

-También están obligadas las entidades sin personalidad jurídica (comunidades de propietarios, comunidades de bienes, herencias yacentes...) y quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse con la Administración de manera electrónica.

Por otro lado, como ya se ha dicho anteriormente, de ahora en adelante, los plazos se cuentan por horas. Todo esto se deriva de que el registro electrónico por el que se presentan escritos y documentos, puesto que el funcionamiento del registro electrónico debe permitir la presentación de documentos todos los días del año durante veinticuatro horas. 

Por lo que respecta a las notificaciones, éstas se efectuarán preferentemente por medios electrónicos. Sin embargo, en la práctica dicha preferencia solo será obligada para los sujetos obligados a la utilización de medios electrónicos, a los cuales nos hemos referido anteriormente.

Un aspecto que hay que tener muy en cuenta es el tema de la subsanación. Si los sujetos obligados presentan la solicitud en papel, la Administración pública les requerirá para que la subsane por vía electrónica, pero OJO!! se considerará como presentada en la fecha en que se haya realizado la subsanación. Todo ello reviste el carácter de nueva presentación. ¿Que quiere decir esto? Habrá que tener mucho cuidado con el cómputo de los plazos y la presentación de las solicitudes puesto que si se apura el plazo casi hasta los últimos días y la solicitud se presenta en papel, requiriendo posteriormente la Administración para su subsanación, el plazo seguramente haya ya expirado (pues se cuenta en el momento de la subsanación) y se rechazará la solicitud presentada.

Todo este problema de la Administración electrónica habrá que tomárselo "sin prisa pero sin pausa", puesto que las disposiciones relativas a registros electrónicos y comunicaciones electrónicas con la Administración entrarán en vigor a los dos años de la publicación de la nueva LPAC en el BOE, por lo que no entrarán en vigor hasta el 2 de octubre de 2017. Habrá que irse acostumbrando a la utilización de estos nuevos medios electrónicos.

Salvador López Vinuesa 

Abogado

La nulidad de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios

Salvador López Vinuesa
Abogado

El Tribunal Supremo dictó el 18 de febrero de 2016 una importante Sentencia en la cual declaraba nulos por abusivos los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

Al hilo de esta reciente Sentencia pretendo exponer de una manera breve los aspectos más importantes sobre los intereses moratorios que se incluyen en los préstamos hipotecarios.

1.-¿Que son los intereses moratorios?

Son aquellos intereses que penalizan al prestatario cuando éste no atiende puntualmente el pago del recibo de la hipoteca. Estos intereses suelen rondar en los préstamos hipotecarios sobre un 20% o un 25% anual. Es decir, los Bancos aplicaban unos intereses altísimos en el caso de que el prestatario incumpliera con el pago de la hipoteca.

2.-El inicio del cambio

Todo empezó a cambiar a raiz de la importante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013. La citada Sentencia señalaba que:

"declarada la nulidad de los intereses de demora en el préstamo hipotecario (por considerarse cláusula abusiva), el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que el resultante de SUPRIMIR DICHA CLÁUSULA ABUSIVA, …“pues si el Juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales (Bancos) el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores“

Lo que viene a decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que si se declaraba la nulidad de los intereses moratorios por tratarse de una cláusula abusiva, el consumidor no debe abonar interés alguno por ese concepto. 

3.-Los intereses de demora en los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda.

El 15 de mayo de 2013 entró en vigor la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Esta Ley modifica, entre otros preceptos, el artículo 114 de la Ley Hipotecaria de tal manera que los intereses de demora no pueden ser superiores a tres veces el interés legal del dinero. 

Es decir, a partir del 15 de mayo de 2013, los intereses de demora contenidos en los préstamos hipotecarios, no pueden superar el límite de tres veces el interés legal del dinero.

Pero ¿que ocurre con los préstamos hipotecarios suscritos con anterioridad al 15 de mayo de 2013 en los que se fijan intereses de demora muy superiores y que pueden considerarse abusivos?

Aquí es donde estaba la "madre del cordero" puesto que los criterios doctrinales han sido diferentes:

-Un sector de los Tribunales consideraba que, por aplicación de la Disposición Transitoria de 2ª de la Ley 1/2013, habían que recalcularse los intereses de demora que excedieran de tres veces el interés legal del dinero, dejándolo en dicho tope. Es decir, a pesar de que los intereses de demora fueran muy superiores, no podían superar tres veces el interés legal del dinero.

-Otro sector de los Tribunales, consideraba que si se declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios por abusiva, el Juez no podía modificar la cláusula declarada abusiva, y se tenía por no puesta. Esto quiere decir, que, si el Juez declaraba la cláusula por abusiva, no podía rebajar unos intereses de demora de, por ejemplo el 20% a tres veces el interés legal del dinero, La cláusula se tenía por no puesta y el consumidor no debería cantidad alguna en concepto de intereses moratorios.

4.-El Tribunal Supremo fija el criterio a seguir respecto a los intereses de demora

La Sentencia del Tribunal Supremo citada al inicio de este artículo parece que ha puesto en orden toda la disparidad de criterios existentes respecto a los intereses de demora de tal manera que un Juez declara como abusiva una cláusula de interés moratorio incluida en un préstamo hipotecario, le es imposible moderar o aplicar supletoriamente cualquier tipo de interés, por lo que solo cabe declarar la nulidad absoluta de dicha cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. 

Es decir, los intereses de demorar contenidos en la escritura pública, se tienen por no puestos, no debiendo cantidad alguna el consumidor por este concepto. 

Esta es una buena oportunidad para que las personas que tengan un préstamo hipotecario puedan reducir la cantidad adeudada en caso de que deban algún recibo de la hipoteca. En nuestro Bufete solicitamos la nulidad de cláusulas abusivas, eliminamos la cláusula suelo o IRPH de los préstamos hipotecarios y hemos conseguido un alto número de sobreseimientos de ejecuciones hipotecarias. Si está interesado no dude en pedir cita llamando al 957114542 o enviando un correo electrónico a slopezabogado@hotmail.com. 

La nulidad del contrato de swap

Salvador López Vinuesa
Abogado


Buenos días a tod@s!!! Dado que ha entrado recientemente en el despacho un asunto sobre una nulidad de un contrato de swap, aprovecharé para explicar brevemente en qué consiste ese tipo de contrato y la posibilidad de solicitar judicialmente la nulidad del mismo.

1.-¿Que es el swap?

El swap es un contrato bancario mediante el cual las partes se intercambian flujos de caja a tenor de una fórmula establecida. Se trata de una permuta financiera.

Es un producto financiero complejo, pensado sobre todo para empresas y autónomos.

El swap más común es el de las tasas de interés.  A veces se suele vender como “un seguro contra los tipos de interés”. Nada más lejos con la realidad. Ya que es un tema complejo de explicar, diremos que es como "una apuesta con el Banco sobre los tipos de interés". Se pacta un tipo de referencia y si el Euribor sube, la entidad financiera tiene que pagar al cliente, Si el Euribor baja sobre ese tipo de referencia, será el cliente el que tenga que pagar al Banco. El particular se asegura pagar un interés fijo máximo durante un periodo de tiempo aunque el Euribor esté muy por encima. En principio, parece un producto bastante bueno, ya que el Banco abona al cliente la diferencia cuando el Euribor es superior al tipo de referencia pactado. El problema se produce cuando se produce una bajada de los tipos de interés, como está ocurriendo en la actualidad. En este caso, será el cliente quien tenga que pagar a la entidad financiera.

Hemos de tener en cuenta, que los bancos saben cuándo sacar a la venta el producto. Las entidades financieras conocen de antemano cómo se comportarán en un futuro próximo los tipos de interés. Es decir, ofrecen al cliente un producto por el cual al principio irá ganando dinero, pero transcurridos unos meses, quien ganará mucho más dinero es el Banco. Todo esto lo hacen aprovechando la relación de confianza que tienen con el cliente. 

2.-El  test de conveniencia y el test de idoneidad.

Como hemos dicho, el swap es un producto financiero muy complejo que genera muchos riesgos. Es por ello que a la hora de contratar este producto, se le exige al Banco que cumpla una serie de obligaciones.

Las entidades financieras tienen que valorar sobre todo, los conocimientos financieros del cliente al que le están ofreciendo el producto. Esto es fundamental para precisar qué tipo de información deben de darle sobre este producto y emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

El banco debe hacer un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no llevan asesoramiento. Este test  valora los conocimientos del posible cliente (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones del cliente). De esta manera se debe determinar si el cliente comprende los riesgos que implica el producto para ser capaz de tomar su decisión de inversión con conocimiento de causa. Se trata básicamente, de saber si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos del producto.

En el caso de que el Banco preste servicios que conllevan asesoramiento en temas de inversión, se debe de efectuar un test de idoneidad. El Banco debe hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de la inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. Este test se ha de sumar al anterior test de conveniencia.

3.-El deber de información y error en el consentimiento

El banco tiene la obligación de informar al cliente sobre los riesgos que conlleva el swap, todo ello para dar garantías del conocimiento del producto. Este conocimiento será lo que determinará si existe o no error en el consentimiento.

El incumplimiento del deber de información no genera directamente el error del consentimiento, pero el incumplimiento de este deber puede incidir en la apreciación del error en el consentimiento.

El deber de información presupone la necesidad de que el cliente conozca los riesgos del producto financiero. La entidad financiera tiene que informar al cliente de una manera sencilla y comprensible.

Lo que vicia el consentimiento es la falta de conocimiento del producto y de los riesgos asociados al mismo. En el caso de que esto se produzca, el cliente tiene una concepción distinta del producto contratado. Eso es lo que genera que se produzca un vicio por error en el consentimiento.

La falta de los test de conveniencia e idoneidad tampoco generan directamente el error en el consentimiento, pero hacen presumir que este se ha producido, pues difícilmente el cliente conocerá el producto y los riesgos del mismo si estos test no se han practicado.

4.-Consecuencias del error en el consentimiento.

En el caso de que el cliente efectivamente desconozca el producto y los riesgos del mismo, como ya hemos dicho, se produce un error en el consentimiento.

Tal error produce la nulidad del contrato al faltar uno de sus elementos fundamentales (el consentimiento). Dado que la consecuencia de la nulidad contractual es la restitución recíproca de las prestaciones, en el caso de que se declare la nulidad del contrato de swap, el Banco debe devolver al cliente las cantidades que éste invirtió en el producto.

¿Todos los contratos de swap son nulos? No. Habrá que ver caso por caso. En el caso de que una persona haya contratado un swap, habrá que ver los conocimientos financieros de la persona contratante, si se la entidad financiera cumplió con su obligación de información y si le realizó los test de conveniencia e idoneidad.

Nuestro Despacho ofrece sus servicios jurídicos a todas aquellas personas que se hayan visto perjudicadas a la hora de contratar un swap con alguna entidad financiera.  Si se ha resultado perjudicado, pida cita llamando al 957114542 o enviando un correo electrónico a slopezabogado@hotmail.com.

La responsabilidad penal de las empresas

Salvador López Vinuesa

Abogado

La semana pasada salió la noticia de que el Tribunal Supremo ha apreciado por primera vez la responsabilidad penal de una empresa. El Alto Tribunal condenó a tres empresas por un delito de tráfico de drogas, siendo la primera ocasión en la que se aplica la reforma del Código Penal. 

Dado que es una noticia reciente, pretendo explicar lo más brevemente posible este nuevo aspecto ya que me parece de gran interés por las razones que más adelante expondré.

1.-Aplicación de la "reforma 2015".

La Ley Orgánica 5/2010, que modificó el Código Penal introdujo por primera vez la responsabilidad penal de las empresas.

El 31 de marzo de 2015 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2015 que modificaba el Código Penal. Esta nueva reforma regulaba con mayor detalle la responsabilidad penal de las empresas con la finalidad de que éstas tuvieran un debido control a los efectos de incurrir en una posible responsabilidad penal. A esta reforma legislativa, la llamaremos "reforma 2015"

Desde el 1 de julio de 2015, existe la posibilidad de que las empresas puedan ser condenadas penalmente. Se trata de una condena penal directamente a la empresa, no a sus administradores.

Esta reforma legislativa permite asimismo, exonerar de tal a las personas jurídicas siempre que cumplan una serie de requisitos. Si los cumplen, la empresa no podrá ser condenada. En en caso de que cumplan los requisitos solo parcialmente, la responsabilidad será menor mediante la aplicación de una atenuante, pero, como es lógico, tendrá responsabilidad y podrá ser condenada a una pena menor. 

2.-¿De qué delitos pueden responder las empresas?

La "reforma 2015" establece que las empresas pueden responder de una serie de delitos. Las empresas no responden de todos los delitos contemplados en el Código Penal, sino solo de 24 delitos tasados:

-Tráfico y trasplante ilegal de órganos humanos

-Trata de seres humanos

-Delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores.

-Descubrimiento y revelación de secretos

-Estafa

-Insolvencias punibles y frustración de la ejecución

-Daños informáticos

-Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores

-Blanqueo de capitales

-Delitos de financiación ilegal de partidos políticos

-Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social

-Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

-Delitos sobre la ordenación del territorio y urbanismo

-Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente

-Delitos contra la energía nuclear y las radiaciones ionizantes

-Delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes

-Delitos contra la salud pública

-Falsificación de moneda

-Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viajes

-Cohecho

-Tráfico de influencias

-Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de derechos fundamentales y de las libertades públicas

-Financiación del terrorismo

-Contrabando

3.-¿Que penas se le pueden imponer a las empresas en caso de que sean condenadas?

-multas económicas 

-disolución de la empresa

-suspensión de sus actividades por un plazo de hasta cinco años

-clausura de sus locales y establecimientos por un plazo de hasta cinco años

-prohibición de realizar en un futuro las actividades en que se haya cometido el delito, Esta prohibición puede se definitiva o temporal (hasta quince años).

-inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de hasta quince años.

-intervención judicial por un plazo de hasta cinco años.

Como se puede observar, las condenas son bastante graves, por lo que si una empresa es condenada por un delito, puede terminar "muerta" debido a las graves consecuencias económicas que para la misma acarrean estas penas.

4.-¿Que se necesita para que la empresa pueda incurrir en responsabilidad penal?

Para que la empresa pueda ser condenada en el ámbito penal es necesario:

a.-que el delito se haya cometido por los representantes legales de la empresa o por las personas que estén autorizadas por la empresa para la toma de decisiones en nombre de la misma o que ostenten facultades de organización de control dentro de ella. Es decir, lo que comunmente se denomina, "representantes de hecho o de derecho". Para ello deben haber cometido el delito en nombre o por cuenta de la empresa y en su beneficio directo o indirecto.

b.-que el delito se haya cometido por las trabajadores. Para que la empresa sea condenada, el trabajador debe haber actuado en el ejercicio de sus actividades sociales y por cuenta y en beneficio de la empresa. Es necesario también que por parte de los representantes legales o las personas que toman decisiones se haya incumplido el deber de supervisión, control y vigilancia de los trabajadores.

5.-Aplicación de la eximente de responsabilidad

Para que la empresa no tenga responsabilidad alguna en la comisión del delito es necesario que antes de cometerse el delito, la empresa haya cumplido una serie de condiciones:

A.-Si el delito se ha cometido por los representantes legales o las personas autorizadas para tomar las decisiones:

-el órgano de administración ha debido adoptar y ejecutar con eficacia antes de la comisión del delito, un modelo de prevención y gestión en el que cual se efectúen medidas de vigilancia y control para la prevención del delito. Es lo que se denomina "Manual de prevención de delitos"

-esta facultad de prevención y control ha de ser encargado a un órgano autónomo de la empresa que efectúe de manera eficaz el control de la prevención de los delitos. A este órgano se le denomina "Compliance Officer". Lo más habitual es que el Compliance Officer redacte el Manual de Prevención de delitos, explique a la empresa todo lo necesario para la prevención del delito y además, como es obvio, ejerza la facultad de control. 

-los autores del delito eludan fraudulentamente los modelos de control implantados en la empresa

-no se produzca por parte del órgano de control una omisión de su deber de control y supervisión del modelo de prevención de delitos.

B,-En el caso de que el delito sea cometido por los trabajadores, la empresa debe probar que ha adoptado y ejecutado el Manual de prevención de delitos para evitar la comisión del delito.

6.-Aplicación de la atenuante de la responsabilidad penal

En el caso de que la empresa cumpla parcialmente con las exigencias establecidas para la aplicación de la eximente, esto se valorará al reducir la pena.

El artículo 31 quater del Código Penal recoge una serie de conductas posteriores a la comisión del delito que permiten reducir la pena:

-Confesión antes del inicio del procedimiento judicial

-Colaborar en la investigación del delito aportando pruebas

-Reparar el daño antes del juicio oral

-Establecer antes del juicio oral medidas eficaces para la prevención de delitos que puedan cometerse en un futuro.

7.-Que consecuencias puede tener la comisión de delitos para las empresas y para las personas que cometan el delito?

Como es obvio, las empresas que hayan cometido un delito y no puedan acogerse a la exención de responsabilidad por no implantar un Manual de prevención de delitos, no solo podrán ser condenadas con alguna de las penas antes referidas, sino que también responderán de las posibles responsabilidades civiles por el daño causado (indemnizaciones económicas por los daños causados).

Por otro lado, la persona (representante de la empresa o trabajador) que haya cometido el delito, también está sometida a un régimen disciplinario, pudiendo ser sancionada de la misma manera que en el ámbito laboral, llegando incluso a poder ser despedida.

Entendemos que si bien la empresa puede que en la actualidad no esté cometiendo ningún delito, no se encuentra a salvo de que éste se pueda cometer en el futuro. Más vale prevenir que curar. Para ello es importantísimo no solo que exista un Manual de prevención de delitos, sino que éste se ejerza por parte de la empresa, llevando un control lo más eficaz posible para que el delito no se cometa. 

Nuestro Bufete profesional se encuentra dado de alta como Compliance officer y se pone a disposición de cualquier empresa interesada en la prevención de delitos. Si está interesado, pida cita llamando al 957114542 o mandando un correo electrónico a slopezabogado@hotmail.com

¿Cómo actuar ante una negligencia médica?

Salvador López Vinuesa

Abogado

Buenos días a todos!!! Esta semana he recibido la consulta de un familiar que cree que ha sufrido una negligencia médica. A raíz de esta consulta os indicaré el protocolo de actuación ante este posible problema.

1º.-¿Que es una negligencia médica?

Se trata de un daño físico o psíquico sufrido de una mala práctica sanitaria. Hay que distinguir lo que es una mala praxis (negligencia efectuada por el médico por acción u omisión en la realización del conjunto de prácticas que debe llevar a cabo al tratar a un paciente) de un error humano. Parece que es lo mismo, pero no es igual. La diferencia entre una y otra es fundamental y de ello dependerá que el perjudicado pueda cobrar una indemnización o no.

2º.-¿En que hospital atendieron al paciente que cree que ha sufrido una negligencia médica?

Aunque parezca mentira, esta pregunta es fundamental. No es lo mismo que el hospital sea público que privado.

-En el caso de que sea un hospital público, la responsabilidad recae sobre la sanidad pública, no sobre el médico. En el caso de que se actúe judicialmente, se tendrá que acudir a la vía contencioso administrativa. 

-Si el hospital donde atendieron al paciente es un hospital privado, la responsabilidad recaerá personalmente sobre el médico. Se tendría que acudir judicialmente a la vía civil o penal. 

Una vez que hemos distinguido este aspecto, veremos qué hay que hacer.

3.-El informe pericial de un médico

Ya se acuda a la vía contencioso administrativa, a la civil o a la penal, lo primero que se necesita es el informe pericial de un médico. El paciente que crea que ha sufrido una mala praxis médica deberá acudir a los servicios de un médico especializado para que emita un informe sobre si se ha tratado de una mala praxis o no. Esto es fundamental. Dependiendo del resultado de ese informe, la pretensión tendrá viabilidad o no.

Aconsejamos que la persona que sienta que ha sufrido una negligencia médica no deje pasar mucho el tiempo para esto. A los problemas cuanto antes se le ponga solución, mejor. No es lo mismo que en un informe se diga que "puede" haber existido una negligencia médica, a que se afirme este hecho con rotundidad.

También aconsejamos que se interponga una reclamación por escrito al hospital contando qué tipo de lesión tiene, cuáles son los síntomas, la duración de la dolencia y quien ha sido el médico o el equipo médico que le ha atendido. No se vaya sin una copia sellada de esta reclamación. 

Asimismo, es necesario que requiera al hospital su historial médico. Este historial habrá que aportarlo en el caso de que se vaya a la vía judicial, ya que en él constará todas las intervenciones que el paciente ha tenido. 

En el caso de que el informe pericial diga que ha existido negligencia médica, también deberá de acudir a un perito de valoración del daño corporal para que se evalúe económicamente el daño por las lesiones sufridas.

Procederemos ahora a analizar las posibles vías judiciales.

3º.-Vía contencioso administrativa. 

Una vez que tengamos un informe pericial de un médico, si ha sido intervenido en un hospital público, habrá que acudir a la vía contencioso administrativa. Se trata de un caso de responsabilidad patrimonial de la Administración. 

Para ello es necesario efectuar una reclamación previa ante la Administración de Sanidad de la que depende el médico presuntamente responsable (en Andalucía, es el Servicio Andaluz de Salud). El plazo para interponer esta reclamación previa es de un año desde que se produjo el hecho lesivo y, en el caso de que continúen existiendo daños físicos o psíquicos, este año comienza a computarse desde la curación o alcance de las secuelas. Dicha reclamación previa será casi siempre desestimada y se tendrá que agotar obligatoriamente la vía administrativa poder acudir luego a la vía contenciosa. 

Una vez agotada la vía administrativa, se puede interponer recurso de reposición (prácticamente no sirve para nada porque resuelve el mismo órgano administrativo que ya nos desestimó nuestra pretensión) o interponer el recurso contencioso administrativo (lo más habitual). 

Hemos de decir que, si bien la Administración tiene obligación de resolver, puede dictar un acto administrativo expreso o no (acto administrativo presunto).  Esto es fundamental a la hora del cómputo del plazo para interponer el recurso contencioso administrativo.

-Si el acto administrativo es expreso, se deberá interponer el recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses desde su notificación.

-Si el acto administrativo es presunto, se deberá interponer el recurso contencioso administrativo en el plazo de seis meses desde que según la normativa específica, se debería haber dictado el acto presunto. Es decir, se tiene que tener en cuenta el plazo que tendría la Administración para dictar el acto que pone fin a la vía administrativa. Si por ejemplo, se interpuso recurso de alzada, como este recurso se tiene que resolver en un plazo máximo de tres meses desde su interposición, en el caso de que en estos tres meses no se haya dictado acto administrativo expreso, tendremos seis meses para interponer el recurso contencioso. Por lo tanto, se recomienda estar muy atentos en el caso de que la Administración no resuelva expresamente el recurso de alzada.

4.-Vía civil.

En el caso de que se haya atendido al paciente en un hospital privado, será necesario acudir a la vía civil o penal, en las cuales se puede reclamar directamente al médico.

En el caso de la vía civil, respecto a los plazos de interposición de la demanda, es necesario distinguir si existe contrato de asistencia médica o no.

-En el caso de que exista contrato de asistencia médica, se trataría de una responsabilidad civil contractual, cuyo plazo de prescripción de la acción es de cinco años, es decir, se tiene que interponer la demanda ante de los cinco años desde que ocurrió el hecho lesivo. Obviamente, recomendamos que se actúe cuanto antes.

-En el caso de que no exista contrato de asistencia médica, se trata de una responsabilidad civil extracontractual. El plazo de prescripción de la acción es de un año, por lo que se tiene que interponer la demanda antes de que transcurra un año desde la intervención en la que el paciente sufrió la lesión.

Estos plazos de prescripción se pueden interrumpir siempre mediante requerimientos extrajudiciales al médico, de tal manera que vuelven a contar desde el inicio en el caso de que se efectúe la reclamación extrajudicial.

Sea en un caso o en otro, recomendamos que se efectúe un requerimiento extrajudicial al médico al objeto de entre otros, se le solicite quien es la Aseguradora con la que tiene concertada la póliza de responsabilidad civil, a la cual se le deberá demandar también en el procedimiento.

A la demanda se deberá acompañar toda la documentación disponible, haciendo hincapié sobre todo en la historia médica del paciente, la reclamación efectuada al hospital (esto muestra directamente que el paciente está disconforme con la actuación médica recibida), el informe pericial del médico al que hemos hecho referencia antes, y el informe del médico especializado en la valoración del daño corporal. En el caso de que se reclame también por daños morales, dado que este daño es intangible, habrá que atenerse al caso en particular y a la repercusión en el tiempo que ha tenido la lesión sufrida por el paciente.

5.-Vía penal

En el caso de que se ejercite la vía penal, se deberá de interponer denuncia contra el médico, al cual se le puede imponer hasta una pena de inhabilitación. Es muy importante tener conocimiento de quién es el médico responsable, para no interponer la denuncia contra todo el equipo médico, lo cual entorpece la investigación. 

A la denuncia se tendrá que acompañar los documentos a los que hemos hecho referencia.

6.-¿Qué es lo que hay que probar?

Dado que en un juicio lo fundamental es la prueba, habrá que probar:

-Que el médico ha incurrido en mala praxis. Es decir, que ha cometido una auténtica negligencia debido a una acción u omisión que ha producido en el paciente una lesión como consecuencia de una impericia en su profesión.

-Que se ha producido una lesión o daño que no estaba obligado a soportar.

-Que ha existido una relación causa-efecto entre la mala praxis cometida y la lesión sufrida.

En los casos de mala praxis opera la responsabilidad objetiva, de la cual se exonera solo en casos de fuerza mayor. También, como ya hemos dicho antes, se exonera de responsabilidad si se prueba que el médico actuó con toda la diligencia debida, produciéndose la lesión por un simple "error humano".

6.-Conclusiones

Se trata de un procedimiento bastante costoso dado que hay que recurrir necesariamente a periciales médicas, a lo que hay que sumar las minutas de Abogado y Procurador. 

Si bien se trata de procedimientos muy complicados, como contraprestación, se puede obtener indemnizaciones millonarias (dependiendo, obviamente, del caso concreto). Hay que tener en cuenta que en el sector médico hay mucho corporativismo y que a la hora de verse en un juicio, las periciales médicas son fundamentales. 

En el supuesto de que una persona crea que haya sido resultado lesionada como consecuencia de una mala praxis médica, recomendamos que actúe cuanto antes siguiendo las pautas anteriormente expuestas y se ponga en contacto con nuestro bufete profesional pidiendo cita llamando al 957114542 o enviando un correo electrónico a slopezabogado@hotmail.com.